1620年11月11日,经过在海上六十六天的漂泊之后,来自英国的一艘名为“五月花”的大帆船向美洲陆地靠近。船上有一百零二名乘客。海上风浪险恶,他们偏离了原订目的地,在科德角外普罗温斯顿港抛锚。在上岸之前,他们拟订了一份公约,除了极少数仆人外,所有成年男子共四十一名乘客在船上签了这份公约。在这份后来被称为《“五月花号”公约》的文件里,签署人立誓创立一个自治团体,这个团体是基于被管理者的同意而成立的,而且将依法而治。全文如下:
“以上帝的名义,阿门。
我们,下面的签名人,作为伟大的詹姆斯一世的忠顺臣民,为了给上帝增光,发扬基督教的信仰和我们祖国和君主的荣誉,特着手在弗吉尼亚北部这片新开拓的海岸建立第一个殖民地。我们在上帝的面前,彼此以庄严的面貌出现,现约定将我们全体组成政治社会,以使我们能更好地生存下来并在我们之间创造良好的秩序。为了殖民地的公众利益,我们将根据这项契约颁布我们应当忠实遵守的公正平等的法律、法令和命令,并视需要而任命我们应当服从的行政官员。 ”
这是美国历史上第一份政治性契约。
“人是生而自由的,但却无往不在枷锁之中。”
这是1762年法国思想家让·雅克·卢梭的《社会契约论》的名言。像所有伟大的思想家一样,卢梭在思索人类自由与幸福之路。他的结论是,人民主权。他认为,一个理想的社会建立在人与人之间的契约关系上。当自然状态中,生存障碍超过个人所能够承受的地步,人类就只能走向合作。办法就是通过一个约定,使每个人都放弃天然的自由,把自身置于“主权者”的指导下。主权者是尽可能包括最多社会成员的、道德的与集体的共同体。共同体中的约定对于每一个成员都是平等的。这个共同体可称为“国家或政治体”;作为主权权威的参与者,就叫做公民。通过这个契约,人类丧失的是天然的自由以及对于他所企图得到的一切东西的无限权利;而他所获得的,乃是社会的自由以及对于他所享有的一切东西的所有权。
卢梭的著作吹响了资产阶级革命的号角,并成为所有反抗不平等压迫的斗争的福音书。美国的《独立宣言》和法国的《人权宣言》都深受其影响。武器的批判加上批判的武器,使“人人生而平等,并享有追求幸福和自由的权利”、“一切权力属于人民”成了现代社会里不言自明的公理。
从历史真实的角度看,卢梭的说法只能说是一种理想模型。然而我们可以从《五月花号公约》里看到一些影子,还可以溯源到古希腊罗马的宪政实践。也许我们还能在经济生活中找到根据。地中海一带自古贸易活跃,古罗马时代便已经形成了“简单商品经济最发达的法律”(恩格斯语)。而商品经济本质上便是契约关系,是自由交易。且不论是商品经济催生了罗马法,还是罗马法促进了商品经济,事实上是人与人之间的契约自由在欧洲的法律发展史中一开始便受到了极端的重视。二千年前的西塞罗便说:“法律是自由的科学”。这里的自由当然很大程度上就是指契约自由。“两人合意便是法”的法谚更直白的说出了契约的地位。随着历史的发展,这种理念推广到政治生活中,便很自然的便孕育出了法律是人民合意的契约、政府来自于人民认可的思想。
契约自由的前提是每个人的地位平等意思自治,而自由交换总能增进各方的效用或者说是幸福。通过协议有望实现全社会的进步,无论是在经济层面还是在政治法律层面都是如此。平等、自由、效率乃至正义就这样紧密的结合在了一起。各方合意总是有效率的,这简单的道理不仅是整个市场经济的基石,也应该成为法律的基本理念。事实上,法经济学的一个尝试,就是要在一切法律中促进和发现当事人之间的合意。